三味·智享集丨关于市场化理念办理破产发挥破产制度优化资源配置功能之解析

关于市场化理念办理破产发挥

破产制度优化资源配置功能之解析

·徐子良·

上海三中院破产庭（上海破产法庭）庭长、审委会委员

摘要

市场化办理破产不仅仅是对破产企业资产处置的市场化方式，还包括对参与破产程序的市场主体（尤其是管理人）各方动能的充分调动，以及破产审理方式应更契合市场机制作用的发挥，破产程序不仅是“分蛋糕”，而且也是“做蛋糕”。具体包括：一是构建特殊资产交易平台使得破产企业资产处置价值最大化；二是加力推动庭外重组、预重整并与司法重整有序衔接，让更多困境企业得到早期救治；三是破产审理模式应以当事人主义为主；四是充分调动管理人盘活资源做大“蛋糕”的动能；五是更好发挥债权人对管理人的监督作用和民事责任制约作用；六是在府院联动工作中将盘活企业资产与带动地方经济结合实现各方共赢。

正文

党的二十届三中全会提出，“必须更好发挥市场机制作用，创造更加公平、更有活力的市场环境，实现资源配置效率最优化和效益最大化”，2024年12月中央经济工作会议提出，要“统筹好做优增量和盘活存量的关系，全面提高资源配置效率”。破产程序就是盘活存量、做优增量的重要制度工具，优化资源配置、促进产业升级和经济发展是破产审判的重要功能，破产程序不仅仅是“分蛋糕”，也是在“做蛋糕”。近年来，最高法院提出市场化、法治化办理破产的理念，对于法治化办理破产比较好理解，主要是依照破产法及司法解释等相关法律规定办理破产案件。但如何理解“市场化”办理破产，笔者认为，市场化不仅仅是对破产企业资产处置的市场化方式，还包括对参与破产程序的市场主体（尤其是管理人）动能的充分调动，以及破产审理方式应更契合市场机制作用的发挥，同时在府院联动工作中突出共赢理念取得地方政府的支持，从而充分发挥“市场配置资源的决定性作用”，实现资源配置最优化并带动区域经济发展。本文结合破产审判实践，尝试就市场化办理破产的几个方面作一番解析探讨。

一、市场化理念下的破产企业资产处置——构建统一开放、信息畅通的特殊资产交易市场平台

市场化方式处置债务人资产旨在使资产处置价值最大化，最大程度保护债权人利益。目前，公开网络拍卖是最主要的资产处置方式，一般情况下网络拍卖能够最大化发掘债务人资产的市场价值。然而，破产企业（下文将破产程序中的债务人企业、破产企业统称为破产企业）涉及各行各业，其名下资产既有相对标准化的资产（例如证券股票），或评估价与拍卖价差异不会太大的资产（例如房地产），但也有大量的非标准资产，例如机器设备、各类存货、知识产权等，品种可谓五花八门。非标资产价值有的难以评估，有的即使有评估价，但由于找不到合适买家，拍卖成交价往往远低于评估价。目前业界倾向于把破产企业或困境企业的这类非标资产称为“特殊资产”，而非“不良资产”，因为这些资产如果能找到有需求的业内合适投资人，就能变废为宝，卖个好价；反之，只能当作废铜烂铁卖成白菜价，资源错配往往会导致不少困境企业的资产“雪落珠埋”。

因此，需建立统一开放的、在全国有影响力的、信息畅通的特殊资产交易市场平台，让破产企业或困境企业的特殊资产在这一交易平台中找到最合适的买家，投资人也能在这一市场中“淘宝”，寻得自身业务发展所需要的资产。在数字化时代，这一市场需借助大数据的力量，通过大数据分析在全国寻找合适投资人，将特殊资产信息向这类投资人定向推送，撮合交易，这比一般的网络拍卖能更精准的匹配买卖双方，形成更优的交易价格。因此，具有大数据技术优势的企业可以介入参与建立特殊资产交易市场，为特殊资产交易提供中介服务，这类服务可以是有偿的。

二、市场化理念下的困境企业早期救治——加力推动庭外重组、预重整并与司法重整有序衔接

除了资产拍卖外，重整是对虽陷入困境但有挽救希望企业进行拯救，盘活资产和企业的重要方式。实践表明，困境企业越早获得救助，挽救重生的概率越高，因为企业陷入财务困境的早期其往往还在经营，机器设备还在运转，上下游客户链还在，核心管理层和员工还在，拥有的特殊资质证照还在有效期，企业整体价值尚存。而到了后期，困境企业停工停产，设备、存货缺乏维护而损耗，上下游客户流失，人员离散，资质失效或被吊销，此时再进入破产程序往往已没有挽救希望，只能破产清算。这犹如病人在患病早期得到及时救治，获救成功率高；而病入膏肓再送医院则很难再挽救。

为此，最高法院2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》专门提出要“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”，世行营商环境评估体系亦将“是否建有庭外重组机制”作为办理破产指标的评估项。近年来，各地法院纷纷实践探索预重整机制，上海三中院在2024年还率先推动构建市场化庭外重组机制的探索（指导虹口区成立“北外滩企业庭外重组中心”，并就庭外重组与司法重整的衔接等工作签署备忘录）。庭外重组、预重整的实质都是为了对困境企业实施早期救治，都是在进入正式破产程序之前，在专业中介机构的帮助下，完成有关主要债权申报审核、投资人尽调、投资人与债权人债务人谈判、重组方案预表决等事项，为后续可能的司法重整打下良好基础。其中，对于预重整，司法只是弱干预；对于庭外重组，司法一般不干预，但需要有一个庭外重组成果与司法重整程序对接的机制。

庭外重组、预重整都应充分发挥市场机制的激励作用，调动各类市场主体的积极性。庭外重组、预重整工作都需要类似管理人角色的专业中介机构从中牵线搭桥、撮合谈判，现已有不少破产管理人对参与庭外重组有着浓厚兴趣，其中原因一是管理人相对于其他中介机构，对破产重整业务更熟悉，更具有专业优势，其参与庭外重组形成的重组方案与司法重整程序衔接相对更顺畅；二是目前法院对于进入破产程序后指定管理人一般采用随机摇号方式，但如果管理人参与庭外重组、预重整谈判富有成效的，进入破产重整程序后可继续担任管理人，无需摇号（上海高院《破产审判工作规范指引（2021）》第151条），这对于管理人来说无疑是业务拓展的重要渠道。

笔者认为，应鼓励管理人积极介入对困境企业前端早期救治的庭外重组、预重整工作，庭外重组、预重整工作富有成效的（例如重组方案已经大部分债权人认可），在后期进入司法重整程序时应允许该管理人继续担任重整案件的管理人。这有利于运用市场激励机制鼓励管理人积极介入对困境企业的早期救治，既能提高后续司法重整的成功率，让更多困境企业得到早期救治，还能缩短司法重整的时间和成本。至于管理人藉此拓展业务来源无可厚非，目前管理人的案源基本来自法院受理破产案件后的“发牌”，将来庭外重组机制发展成熟，也许管理人案源的部分来自法院受理破产后摇号指定管理人，部分来自管理人前端介入困境企业的庭外重组及与司法重整的衔接，这便是利用市场激励机制实现各方共赢。

但需注意的事，实践中已发现有的管理人为了刻意规避“摇号”指定，在庭外重组、预重整阶段的工作并无多少成效，所谓重组方案无可行性且多数债权人不认可，却急于要求将企业进入重整程序并继续担任管理人。对于此类情形，法院可向管理人释明，这种情况下如果该企业进入司法重整（或破产清算）程序，法院仍将采取摇号指定管理人的方式。

三、市场化理念下的破产审理模式——当事人主义依然适用于破产程序

上世纪90年代，我国民事诉讼经历了审理方式的“大切换”，即从职权主义审理方式转向当事人主义为主的审理方式，这是市场经济发展理念在民事诉讼领域的必然体现。市场经济大大激活了经济活跃度，各类民商事纠纷激增，之后便出现“诉讼爆炸”现象并持续至今，这是市场经济发展对司法服务保障需求的客观体现。民事诉讼量的增长速度远远超过法官的增长速度，原有的职权主义民事诉讼方式不可为继，当事人主义审理方式是必然选择；另一方面，市场活动强调当事人意思自治，当事人有权利处分的自由，当事人对自己的行为自负其责，在民事诉讼中则体现为不告不理、谁主张谁举证、尊重当事人的程序和实体权利处分权、鼓励调解和解等等。

破产程序的实质是聚集于破产企业的各类民事纠纷和执行程序的集合性概括性处理，所以民事诉讼当事人主义的审理原则在破产程序中依然适用。我国现行《企业破产法》于2007年施行，该法的立法理念和诸多条款均体现了当事人主义色彩，但该法实施的前十年，各地法院对受理破产案件十分谨慎，全国破产案件的数量并不多，法官在个案中尚有精力依职权较深入地介入一些具体工作，而对破产审判中法院的职权介入程度各方认识也不一致。这几年来，随着营商环境建设的要求和破产制度特有功能的显现，中央和各地对破产审判越来越重视，破产案件数量急速增长（全国法院破产案件2013年审结1998件，2017年审结3373件，而2024年审结3万件，数据引自历年最高法院在全国人大的工作报告）。而随着对破产申请“应收尽收”、执行条线“终本清仓”的要求，未来破产案件数量仍将持续增长，但破产审判的法官、法官助理等受编制约束，不可能有大幅增长。在这种情况下，破产审理方式的转换势在必行。当事人主义同样适用于破产程序，这既是市场化办理破产理念的体现，也是破产程序尊重市场主体意志、更好实现资源配置的要求，亦是有限的破产审判力量应对急速增长的破产案件数量的必然选择。当事人主义的破产审理方式主要体现在以下三个方面：

一是不告不理

不告不理原则在破产程序中依然适用，例如，对于债权申报，由管理人审核认定并公示，债权人提出异议的，管理人审核决定是否作出调整，仍有异议的，则可提起债权确认诉讼。而对管理人审核结论未提异议的，法院即可裁定确认该债权，一般不再对该债权进行实质审查。又如，对于债权人对债会表决议题“沉默”不表态，是否可视为默示同意，目前较有争议，各地做法不一。目前上海破产法庭在实践中采取“债会明示同意通过默示同意规则，后续事项可采用默示同意规则”的表决方式。不告不理可以节省大量司法资源，不让有限的司法资源耗费在权利懈怠者身上，这也有利于快速推进破产程序。

二是意思自治

破产程序中的意思自治主要体现为尊重债权人会议的意志，破产程序中债权人会议行使类似于正常公司股东会的权力。破产审理中经常会遇到涉及商业判断的内容，对于涉及商业判断的事项（例如投资人的选择、重整方案的选择）一般宜由债会来决定，法官不宜职权介入。法律规定债权人会议采取债权人数多数和债权金额多数的“双多数决”，非一致同意，故一般情况下，少数意见的债权人也应遵从债会的多数决决定。但需注意的是，正如公司法上区分股东的共益权和自益权、股东会多数决不能侵害小股东的固有权利，破产程序中债会多数决适用于维护整体债权人利益的“共益权”事项和破产程序推进事项，不能侵害小部分债权人的固有的“自益权”（例如不能通过多数决方式强行剥夺少数债权人享有的抵押物权），这里就不展开叙述了。

三是谁主张谁举证

谁主张谁举证在破产程序中的债权申报审核、管理人追收财产、追究相关责任人员责任以及相关衍生诉讼中都依然适用。在破产程序中，管理人入驻债务人企业并接管各类资料，在清收财产过程中应勤勉尽责收集证据材料，努力提高债权回收率，在这方面管理人应尽到更多的举证责任。

需特别说明的是，与民事诉讼中当事人主义不能绝对化一样，破产程序中的当事人主义也是相对的，不能绝对化。破产案件中对于涉及国家利益、社会公共利益的事项，或发现有可能明显损害债权人或第三方权益的情形，法官仍需依职权介入干预，尤其对于有重大社会影响的重特大破产案件的办理，法官对各个风险点需关注更多。对于府院联动、群体矛盾化解等管理人难以推动的工作，法官也需积极作为破解难点堵点。

四、市场化理念下管理人作用的发挥——充分调动管理人盘活资源做大“蛋糕”的动能

按照最高法院目前的表述，管理人是“破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者”，有的学者认为破产程序其实是“管理人中心主义”的程序，确实，管理人在破产案件中发挥着至关重要的作用。目前的管理人大部分是律所，另有一部分是会计师事务所和清算事务所，管理人自身也是具有营利性的市场主体。破产程序若要有效发挥市场资源优化配置的作用，尤其是在分蛋糕的同时尽量把蛋糕做大，关键是要有效激励管理人在商务谈判端的资源调动作用，在实现债权人、投资人等各方利益最大化的同时实现自身更多营利。

这里首先要明确管理人的权利（或权力）的来源，破产案件中管理人的权利（权力）来源于国家法定赋权，而非法院委托授权。许多不熟悉破产法的人士（包括法律界人士）会以为破产案件由法院办理，但法院人手不够、案子太多、破产案件太复杂，所以将部分事务委托管理人办理，这是对管理人定位认识的极大误区。《企业破产法》专设一章对管理人的权责作了规定，这是管理人权利（权力）来源的法律依据。在破产程序中，债权人会议行使类似正常企业股东会的权利（权力）；债权人委员会（大部分破产案件不设）行使类似正常企业的董事会的权利（权力）；管理人行使类似正常企业总经理（含部分董事会）的权利（权力）；法院则对管理人的履职进行监督和指导，同时对破产程序中的各类纠纷进行终局性裁判。可以说，在破产程序中管理人是盘活死水的“鲶鱼”、撬动资源的杠杆。对于管理人的管理、督导、报酬等制度的设计在大方向上应着眼于有利于发挥管理人盘活市场资源、优化资源配置、做大“蛋糕”的功能。

管理人的权利（权力）系法定赋权而非法院委托授权，意味着在破产案件中，法官与管理人之间在事务分工上是有各自边界的，有许多管理人做的事务法官不宜直接去做，法官既无精力，也未必有相应能力，直接参与在身份上亦不合适。例如，前文提到的困境企业庭外重组工作，管理人可以前端介入，法官则不适合。又如，当重整案件有多个投资人报名时，管理人一般会制作竞标方案征求债会意见或与主要债权人沟通意向，由债权人来选择，或管理人与投资人、债权人一起谈判优化投资方案。法官一般不宜对选择哪家投资人、哪个方案发表倾向性意见；否则，若管理人对外称系根据法院或法官的意见选择的投资方案并据此形成重整计划，则会引发对重整计划投反对票的债权人对法院的不满，一旦该重整计划通过但却实施失败，则法院更是陷入被动。至于具体哪些事务应由管理人去做、法官不宜直接介入还需深入研究和实践探索，笔者认为可以确立这样的原则：其一，一般涉及与投资人、债权人等各方商务谈判的事情应由管理人去做，法官不宜直接参与（当然，如果投资协议、重整方案、和解协议的谈成仅差一口气，管理人希望法官出面做工作，法官可以出面商谈推动一下，避免前功尽弃）；其二，涉及商业判断的事项，管理人可提交债会征求意见或决定，法官不宜越俎代庖直接去判断（例如，重整计划草案常包括投资人对企业后续经营发展的规划、未来营收增长预期、后期经营性投入等，对于重整计划中这类“画饼”的内容，是否可信或可尝试，宜交由债权人会议判断，法官不必干预）。

至于管理人报酬，笔者认为，管理人报酬的制度设计也应着眼于有利于激励管理人做大蛋糕实现各方共赢的理念。例如，目前规定对于抵押物实现部分的报酬，规定管理人只能最多按照非抵押财产处置的法定报酬标准的10%比例提取，不少管理人认为该标准过低。目前实践中对于破产清算程序严格执行该标准，但在重整程序中，由于有新资金引入且担保债权在投资方案、重整方案设计中系一并考虑，能否允许在抵押权人同意且债会分组表决同意的情况下，允许管理人适当高于上述标准提取涉抵押物处置的报酬，以鼓励管理人积极推动重整、盘活资源。

五、市场化理念下对管理人的监督和追责机制——更好发挥债权人监督作用和民事责任制约作用

有权必有责，用权受监督。破产法赋予管理人在破产程序中对破产企业行使类似于总经理的权利（权力），管理人在履职时就需要接受监督和问责。实践中，已有管理人不当履职损害他人权益情形的发生。在市场化办理破产理念下，对管理人的监督和追责机制的设计也需要更多借助市场的力量，而不仅仅依赖法院一方的监督。对管理人的履职监督应有四方主体：债权人、法院、管理人行政主管机关（司法局）、管理人协会。但实践中，许多人会认为“管理人出问题，就是法院没管好”，这样的理解过于片面，也是“管理人受法院委托履职”思维模式所得出的结果，如果管理人系受法院委托履职，那管理人履职不当的责任法院必难逃其咎，管理人的事故便是法院的事故。但前文已述，管理人的职权是法定赋权，不是法院委托授权，对管理人的监督和追责需是多维度的法律制度设计，并结合市场化办理破产的特征，而不是简单化的职权主义行政问责。

首先，法院对管理人履职的监督责任不容推卸，毕竟现在绝大部分破产案件管理人系由法院指定，易给外界形成管理人代表法院履职的错觉，这几年法院系统也在不断完善对管理人履职的监督机制。但现实情况是，随着破产案件激增，破产案件法官的办案任务日益繁重，以上海破产法庭为例，2024年法官人均办案281.2件，年底法官人均存案100.6件，在这种情况下，法官已难以对每起案件管理人的履职全程监管；如凡有管理人履职不当行为就苛责法官，会导致法院反而不敢多收破产案件尤其是复杂案件。因此，应更好地发挥债权人对管理人的监督作用，全国人大常委会授权上海市人大常委会于2021年11月制定的《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》第17条规定债权人或债务人可向法院推荐指定管理人，这种方式似可成为未来发展方向，如果管理人系债权人推荐，则债权人更应成为监督管理人的第一责任人。

笔者认为，破产程序实质上是集合性的处理聚集于破产企业的各类民事纠纷即“私”权利纠纷，故对于管理人的监督首先应充分发挥债权人等利益相关方的监督动能，债权人应是监督管理人的第一位主体。因为管理人是为债权人整体利益服务的，债权人会议类似破产企业的权力机构，债权人对管理人履职进行监督是应有之义。债权人行使监督权的前提是债权人能够有效行使知情权，《企业破产法司法解释三》第6条、第10条等对债权人行使知情权的范围已作了相应规定，在实践中应予适用。除已规定的知情权范围之外，债权人申请查阅管理人履职的其他相关信息的，如属维护权利所必要且合理，管理人或法院也应予准许，而不能简单以法律无规定为由而拒绝。例如，债权人申请查阅管理人账户，并对账户中大额资金进出要求管理人予以说明的，管理人应给予查阅和说明；债权人会议要求对管理人履职进行审计并同意将审计费用列入破产费用的，应安排相应审计。当然，与股东对公司行使知情权不得滥用、不得妨碍公司正常经营同理，债权人行使知情权也不得滥用，不能妨碍管理人的正常履职或损害其他债权人利益。对于债权人知情权的行使范围和行使方式，还需作深入研究和细化规定。

至于管理人不当履职的责任，笔者认为应用好民事责任的制约和倒逼效能，管理人因过错履职不当给债权人或第三人造成损失的，应承担相应赔偿责任。实践中，民事赔偿责任是一把利害的“达摩克里斯之剑”，多年来，对于律师在民事诉讼等法律服务中不当行为损害当事人利益产生的法律服务合同纠纷通过民事诉讼来处理已不是新鲜事务，故对于管理人履职不当责任的追究，也应用好此类法治化的处理方式。至于管理人履职中如有非法侵占、挪用破产企业财产、收受贿赂等行为且情节严重构成犯罪的，则应追究相应刑事责任。

此外，应进一步完善法院对管理人的履职评价、法院和司法局对管理人的定期考核、管理人准入资格和“升降级”、管理人协会对管理人的行业自治管理等配套制度。从实践来看，对管理人的业务能力、职业操守和综合素养的要求应高于一般的律师、会计师，故有必要制定专门的“破产管理人法”或全国性的行政法规。对此，本文不再展开。

六、市场化理念下的府院联动——将盘活企业资产与带动地方经济结合实现各方共赢

办理破产不仅仅是法院、管理人的事情，破产程序推进中的许多事务与诸多政府部门和公共服务机构都息息相关（例如工商、税务、规划资源、房管、住建、人社、公安、金融监管、央行、大数据中心等等）。这几年，各地法院纷纷搭建横向的办理破产府院联动机制，已取得不少成果，但距离优化营商环境建设要求和管理人等市场主体的需求仍有差距，全国层面办理破产府院联动机制的制度供给依然不足。府院联动不畅既影响破产程序的顺利推进，还会影响破产制度优化资源配置功能的有效发挥，例如有的在建工程因难以容缺办证而只能以在建工程低价拍卖，有的投资人因顾虑重整税负过高而放弃投资导致重整失败，等等。

对此，除全国和省市级法院和政府进一步加强办理破产府院联动机制建设之外，法院和政府都需要用市场化的思维来共同推动府院联动工作，善于利用破产程序盘活存量、引入增量，既提升债权回收率，又助力地方招商引资，带动区域经济发展。例如，关于不动产容缺办证，属地规划资源部门可能仅按条线上级有关正常企业不动产首次登记的规定来审核得出不予办证的结论，但如果法院能与所在区县领导充分沟通，既讲法律也讲效果，破产企业不动产如能办出产证，更能有效盘活闲置土地房产，有助于当地招商引资引入优质商户，带动地方经济指标、财税指标的提升，以这种对各方都有利的“共赢”思维来开展府院联动工作，可能更能获得地方政府的支持。

需指出，区县级的政府部门大部分以“块”上领导为主，条线上级主要是业务指导（税务、金融监管、海关等少数部门系条线垂直领导），对于区级政府部门而言，区委区府对区级部门的影响力要比条线上级机关更大，而且区委区府领导更倾向于从区域发展全局来考虑问题，更会关注破产企业资产价值提升、重整成功对区域经济发展的带动功能。如果缺失区委区府的意见，区级行政部门可能会囿于部门本位主义机械办事。而与区领导的沟通仅管理人出面往往很难办成，一般需要法院的院庭领导出面沟通协调，而且沟通时不能只讲法律，还要着眼于政策和区域发展的实际效果，尽量让区委区府领导听得懂、听得进。必要时法院可以书面公函的形式阐释法院对某一破产府院联动事项的意见建议，也为区领导决策提供依据和支撑。

当前，一些地方已经开始建立办理破产事务政府协调机制，由该机制“一门”对口法院，改变过去多头对口、各自为政的局面，这也有利于地方政府从区域全局发展的角度来统筹协调与破产有关的府院联动事项。笔者认为，破产事务政府协调机制在省、市、区级都应建立起来。

七、结语

笔者在法院多个部门工作过，在基层法院也分管过多个部门，现在破产庭工作，切身感受到破产审判是人民法院最直接、最深度参与市场资源配置的工作，破产案件集合性概括性处理汇聚于破产企业各类纠纷并统筹资产处置和引入投资，其所发挥的资源配置功能，绝非单个诉讼或执行案件所能比拟。从某种意义上讲，破产审判法官不仅仅是司法干部，也发挥着经济口干部的功能；破产审判不仅仅是审理一个个案件，而且还在推动一个个项目；破产审判法官除需要熟练掌握破产法、民商法、民诉法规定外，还需要具备经济学素养和经济思维以及较强的沟通协调能力；破产审判是专业性和综合性都很强的工作。

在当前经济大环境下，中央提出要“着力稳就业、稳企业、稳市场、稳预期，以高质量发展的确定性应对外部环境急剧变化的不确定性”，在此背景下，破产审判优化资源配置、盘活资源推动发展的突出功能已越来越被高层领导和社会各界所重视。办理破产工作还是世行和国家营商环境评估体系中的重要组成部分，相关制度建设和实施成效直接关系营商环境建设的成效。另外，现行《企业破产法》已严重滞后于破产审判实践，破产法的修改已列入全国人大立法计划，我国办理破产工作处于“规则重塑”的重要时段。理念决定发展方向，破产法修改需更加体现市场化、法治化办理破产的理念，尤其是“市场化”理念应在破产法对于破产程序各阶段的规则设计中得以具体体现，对此，破产法的理论界和实务界需要积极贡献更多智慧和经验。对于破产审判法官而言，破产审判使命光荣、任务艰巨、未来可期。