本文作者：何顺琪 徐伟
引言
在销售假冒注册商标的商品案或者假冒注册商标案件中，犯罪对象是均为假冒注册商标的商品，涉案商品是否为假冒注册商标的商品，决定着案件的定性。在实务中，对于涉案商品的鉴定以商标权利人出具鉴定书为主，较少有司法鉴定机构出具鉴定意见的情况。权利人出具的鉴定文书有何特点？司法鉴定为何在商标犯罪案件中长期缺位？本文拟通过分析刑事案件中商标鉴定的现状和成因，为读者解答这些疑问。
一、司法现状：商标犯罪案件中常见的鉴定方式
（一）权利人出具鉴定文书
在侵犯商标权的各类刑事犯罪案件中，由商标权利人出具涉案的商品真伪鉴定、鉴别的现象十分普遍，文书的命名也五花八门，一般以鉴定意见、鉴定结论、鉴定报告等多种方式呈现。权利人的鉴定文书要么自行鉴定后出具，要么委托第三方知识产权代理公司出具。
笔者在北大法宝法律检索网站以“销售假冒注册商标的商品罪”“北京市朝阳区法院”“判决书”为筛选条件，剔除部分由于案情记录过于简易无参考价值的案件后，共检索出朝阳区法院共有31件销售假冒注册商标的商品案例，这些案例中涉及商品真伪的鉴定均由权利人或者代理公司出具，并且被采纳的比例达100%，主要集中在日化产品、汽车配件、各类酒类、服饰箱包等。
（二）司法鉴定机构出具鉴定意见
在司法实务中，侦查机关较少委托司法鉴定机构对涉案商品的真伪进行鉴定，公开的案例可以见到委托司法鉴定机构的情况屈指可数。通过这些公开案例可知，司法鉴定的适用常见于涉案商品为机器、机床、电动工具这类工业农业用机械和设备等专业性较强、事实认定争议较大的案件中。
二、商标权利人出具鉴定文书
（一）合理性分析
1. 从技术优势来讲，商标权利人作为鉴定主体具有可操作性
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于涉案商品的鉴定分为两个方面，一方面是“同一种商品”的认定，一方面是“相同商标”的认定。这两方面的认定都离不开专业鉴定的视角加以证明。
尤其在“相同商标”的认定中，由于商标权的专有性、特殊性、秘密性，出于保护自己的商标权考虑，权利人往往会在商标中设置防伪标识或包含一定的技术要素，具体的制作技术要领和识别方式并不被外人所知。由掌握了商品识别的专业知识和技能的商标权利人作为鉴定人，不仅能对商品或服务来源进行区分，也能对产品质量和服务信息给予辨别，可作为对商标真伪作出鉴定的适格技术主体。[1]
2. 从效率与经济性来说，权利人出具鉴定意见更加快捷和实惠
权利人进行鉴定时，打假专员可当场通过鞋标、缝线工艺、鞋底材质等特征快速出具意见（如1-3日内）。甚至直接通过图片识别，当天即可出具鉴定意见。
但司法机构进行鉴定由于要面临着排队检测、邮寄检材、出具报告等多个程序，可能耗时数周。
3. 行政案件中有以权利人所出具鉴定意见为证据的先例
1987年，国家工商行政管理局商标局在《关于鉴别商标标识真伪问题的复函》中指出：商标注册人享有商标专用权，对其注册商标标识真伪的鉴别，注册人最有发言权。所以，由商标注册人出具的这类鉴定证明，应当有效。
1997年10月5日，国家工商行政管理总局出台了一份《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》，“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”
国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”
由于在行政案件中有直接采纳权利人出具鉴定结论的案例和法律依据，在刑事案件中公诉人有时也会理所当然地认为在刑事诉讼中也可以直接适用。
（二）违法性分析
尽管在权利人出具鉴定结论有其存在的合理性，但是从刑事诉讼法的角度来说，这种证据并不是合格的鉴定意见。
1. 鉴定机构和鉴定人不具有法定资质
权利公司对商品的经营范围基本为对各类商品进行销售，第三方知识产权代理公司的经营范围基本为“商标代理、版权代理”，以上均不包含司法鉴定，不具备对涉案物品的鉴定资质。
2. 鉴定人违反了回避规则
《司法鉴定程序通则》第二十条第一款，“司法鉴定人本人与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避”，由被害人出具《鉴定书》严重违反法定程序。
3. 检材的来源、取得、保管、送检过程缺失
由权利人出具鉴定意见过于简易，有的甚至没有记录收到鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间以及保管的过程，在这种情况下，难以确定鉴定对象与送检材料、样本的同一性。
例如在北京市三中院邢某销售假冒注册商标的商品罪二审刑事判决书中，就因涉案物品在鉴定时未妥善扣押，难以排除检材受到污染的合理怀疑，因此该部分涉案物品被排除：“本案扣押、移送鉴定程序违法的问题。经查，本案涉案物品鉴定在先，扣押在后，且涉案物品在移送鉴定前，并未经被告人辨认实物，直接影响到鉴定所据检材是否污染，进而影响到涉案物品同一性问题。二审检察机关关于本案扣押涉案奢侈品程序瑕疵足以污染证据，影响判决公正性，对爱马仕（上海）公司的鉴定意见予以排除的出庭意见，本院予以支持。”
4. 形式要件严重缺乏
根据刑事诉讼法对鉴定意见的要求，鉴定意见应当注明鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法等相关内容，权利人方出具的鉴定意见均没有记载以上的内容。
综上，目前司法实践以权利人出具鉴定文书为主，司法鉴定意见甚少出现。那么，这是否意味着权利人出具鉴定文书具有更高的可信度和证明力呢？笔者找到一则案例，证明由权利人出具鉴定文书也存在诸多问题，不可轻信。
案例：秦某销售假冒注册商标的商品案
案情：2015年10月27日，秦某通过淘宝店先后销售了“EPSON”（爱普生）品牌的投影仪25台，销售金额共96000元。
北京市海淀区检察院指控，被告人秦某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了销售假冒注册商标的商品罪，并提交了爱普生（中国）有限公司及其知识产权代理公司出具的鉴定证明。
北京市海淀区法院开庭审理过程中，被告人秦某当庭辩解，自己销售的“EPSON”投影仪并非假冒产品，而是“EPSON”公司生产的低端型号产品。公诉人认为本案需要补充侦查，提出了延期审理。
在补充侦查过程中，检察人员与爱普生（中国）公司的工程师重新查看物证，通过开机测试、拆机检验等方式，认定涉案物品为爱普生公司生产的以低端型号冒充高端型号的产品，并重新出具情况说明。
由于证据发生变化，海淀区检察院变更起诉，事实变更部分的主要内容为：涉案25台爱普生投影仪的实际型号为“X-21”或“X-17”,均系爱普生（中国）公司生产的低端型号。法律变更的内容为：被告人秦某销售以次充好的产品，销售金额5万元以上，其行为触犯了刑法第140条，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。
法院最终判决结果：秦某犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑8个月，缓刑1年，罚金5万元。
在本案中，权利人出具的鉴定材料前后有三份，前两份结论为涉案上为假冒注册商标的商品，最后一份又认定涉案商品不是“假货”，只不过是低端型号的正品。根据当时2017年生效的刑法，如果罪名未变更，仍然为销售假冒注册商标的商品罪，被告人秦某的法定刑最高为3年，变更后的罪名最高刑期为2年。可以看出，虽然很多人认为商标权利人作为品牌公司，应当对自己公司的产品更加熟悉和了解，对于判断真伪问题更具有专业能力，但这个案例也透露出一个问题，由权利人出具鉴定意见，由于其存在严重的的利害关系，权利公司出具的鉴定意见具有较强的主观性、随意性，且鉴定理由存在严重的形式化问题。
三、司法鉴定机构出具的鉴定意见
（一）脱管后的迷茫期
1. 主管部门不明确
我国对司法鉴定的管理还处于改革期，对知识产权鉴定的管理也不例外。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“《决定》”）规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。
该《决定》颁布后，除了法医类、物证类、声像资料类大三业务外，几乎都脱离了行政单位的管理。但此《决定》颁布后，由于第（四）款兜底条款的存在，对于知识产权鉴定是否属于其他应当实施登记管理的鉴定事项这一争议也持续了好几年，在一定程度上影响了我国知识产权鉴定活动的正常展开。
2. 业务范围不明确
在2000年11月，司法部发布了《司法鉴定执业分类规定(试行)》（现已失效），确定了面向社会服务的各类司法鉴定人职业(执业)资格和司法鉴定机构鉴定业务范围，但是以上规定中关于知识产权司法鉴定的业务范围规定仍十分模糊，对于商标鉴定更是没有提及。
司法部在2020年5月和6月先后颁布《法医类司法鉴定执业分类规定》、《物证类司法鉴定执业分类规定》和《声像资料司法鉴定执业分类规定》，对从事法医类、物证类和声像资料类司法鉴定机构和鉴定人的执业活动作出了进一步的规范。但对于知识产权等其他类司法鉴定的业务范围和执业分类至今未作出进一步的规定。
（二）行业自我管理的初步发展期
1. 行政主管部门明确规定知识产权鉴定不再统一登记管理
2020.12.31司法部发布《司法部关于政协十三届全国委员会第三次会议第1362号提案答复的函》，明确规定：“根据《全国人民代表大会常务委员关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法部最高人民法院最高人民检察院关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》，从事法医类、物证类、声像资料和环境损害司法鉴定业务的鉴定机构和鉴定人由司法行政部门统一登记管理。‘四类外’如司法会计、产品质量、知识产权等鉴定事项不实施统一登记管理。”
与此同时，行业组织也展开了相应的管理。2020年9月我国成立了中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会，该委员会是履行全国知识产权鉴定行业管理职责的自律性组织，推动知识产权鉴定行业自律、开展行业自律管理的重要载体。
2021年4月，中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会公布了全国第一批16家知识产权鉴定机构和267名知识产权鉴定人推荐名单，第三批推荐名单也在2025年2月公布。
目前，中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会正在着手建立统一实施程序、技术标准和操作规范等的知识产权鉴定质量管理制度，构建知识产权鉴定机构遴选荐用机制，建立全国统一的知识产权鉴定机构名录库，并实现名录库的动态调整。逐步将通过贯彻知识产权鉴定标准的鉴定机构纳入名录库并予以公开，供相关行政机关、司法机关、仲裁调解组织等选择使用。[2]
2. 业务范围和工作规范正在逐步建立
2022年7月26日国家知识产权局发布了《关于加强知识产权鉴定工作的指导意见》，明确提出了“形成较为完善的知识产权鉴定工作管理机制”的主要目标、“重点做好专利、商标、地理标志、集成电路布图设计等各类知识产权鉴定工作，主要协助解决知识产权争议中的专门性事实问题”“研究制定知识产权鉴定术语规范等基础标准，和专利、商标等知识产权鉴定专业标准”等工作任务。
目前，已有个别经济发达的省份开始出台从事知识产权鉴定等工作规范指引，例如2024年5月20日，浙江省市场监督管理局（知识产权局）、浙江省司法厅、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、中共浙江省委宣传部、浙江省公安厅、浙江省农业农村厅、浙江省文化广电和旅游厅、浙江省林业局、杭州海关、宁波海关共同研究制定了《从事知识产权检验检测工作规范指引》、《从事知识产权鉴定工作规范指引》。
可以看出，自2020年开始，我国知识产权司法鉴定的发展也逐渐步入了正轨。
四、启示
（一）对商标权利人的启示
1. 规范鉴定程序，提升鉴定公信力
权利人出具的鉴定意见应遵循客观、严谨的原则，避免形式化或主观臆断。进行鉴定时需详细记录鉴定方法、技术依据及比对过程（如防伪特征、生产工艺等），并附鉴定人员资质说明，以增强证据的可采性。
2. 避免利益冲突，建立内部监督机制
权利人作为利害关系方，需警惕因维权诉求导致的鉴定偏差。可设立独立于维权部门的鉴定团队，或引入第三方技术机构复核，确保结论中立性。
3. 正确使用商标，加强防盗版举措
严格按照商标注册证核准的范围使用商标，避免超范围使用或擅自修改商标样式（如字体、颜色、排列方式），防止因不规范使用导致商标被滥用。同时要加强防伪技术，比如在商品包装、标签、产品本身嵌入防伪标识，并定期更新防伪技术，提高仿冒难度。
（二）对辩护人的启示
1. 挑战权利人鉴定的合法性
重点审查鉴定主体资质（如经营范围是否含司法鉴定）、回避规则（权利人是否同时为被害人）及程序合规性（如检材保管、送检记录），援引《司法鉴定程序通则》等规定否定其证据效力。主张权利人鉴定属于“被害人陈述”，需结合其他证据补强，不能单独定案。
2. 善用司法鉴定与跨领域资源
在专业性较强的案件中，主动申请司法鉴定机构介入，或委托行业专家辅助质证。关注知识产权鉴定行业动态，优先选择列入推荐名单的鉴定机构，提升意见的权威性。
3. 挖掘鉴定结论的实质矛盾
对比权利人多次出具的鉴定意见，揭示其主观随意性；或通过正品与涉案商品的实质性比对，质疑鉴定结论的客观性。强调“合理怀疑”，若鉴定仅凭包装序列号等表面特征，未涉及核心技术比对，可主张不足以排除真伪争议。
综上所述，商标犯罪的真伪鉴定需兼顾效率与公正。权利人应强化品牌管理，以及规范维权手段的程序正当性。辩护人则需通过程序与实体双重审查，主动推动鉴定结论的客观化、专业化，避免“以鉴代审”的司法惰性。
注释及引用：
[1]杨隽、田洁丽：《商标权利人真伪认定材料在司法实践中的认定问题》，载微信公众号“西部知识产权鉴定”，2024年3月9日。
[2]张锋：《【答疑板】丨关于知识产权司法鉴定若干问题的解答》，载公众号“北京反侵权假冒联盟CAASA”，2022年10月9日。
